Hop til indhold
Højesteret

Dom i Nykredit-sagen 
03-06-2014 

Sag 351/2012
 

Den 3. juni 2014

                                                                                                                                                       

 

 

Dom i Nykredit-sagen

 

P R E S S E M E D D E L E L S E

 

Højesteret frifinder Konkurrencerådet i Nykredit-sagen

Højesteret har i dag afsagt dom i sagen om Nykredits tilsagn om fastsættelse af bidragssats på visse realkreditlån.

I forbindelse med fusionen mellem Nykredit Realkredit A/S og Totalkredit A/S i 2003 afgav Ny­kredit bl.a. tilsagn om at nedsætte sit administrationsbidrag for visse realkreditlån til 0,50 %. Til fusionen var knyttet distributionsaftaler med en række pengeinstitutter, som først frit kunne forlade samarbejdet den 1. april 2010.

Nykredit varslede i februar 2010 forhøjelse af bidraget, men Konkurrencerådet påbød den 23. juni 2010 Nykredit ikke at gennemføre forhøjelsen. Konkurrencerådet fandt, at en forhøjelse af bidraget ville være en overtrædelse af tilsagnsvilkåret, da tilsagnet ikke kunne anses for tidsbegrænset. Kon­kurrencerådets afgørelse blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet den 2. december 2010. Efter en genoptagelse af sagen traf Konkurrencerådet den 30. november 2011 afgørelse om, at tilsagnet ikke kunne ophæves, men at Nykredit midlertidigt kunne forhøje bidragssatsen i en 5 års periode.

Nykredit har under sagen fremført det synspunkt, at tilsagnet er opfyldt, og at Nykredit ikke læn­gere er forpligtet af tilsagnet. Nykredit har navnlig henvist til, at Nykredit i forbindelse med fusio­nen nedsatte bidraget og fastholdt dette, indtil de sidste bindinger i samarbejdsaftalerne med pen­geinstitutterne udløb den 1. april 2010. Nykredit fik medhold i sine synspunkter i Sø- og Handels­retten.

Højesteret fastslår imidlertid i dommen, at tilsagnet om nedsættelse af administrationsbidraget ikke var tidsbegrænset som anført af Nykredit. Højesteret udtaler endvidere, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Konkurrencerådets afgørelse om, at tilsagnet ikke kan ophæves, men alene lempes.

I sagen medvirkede 7 dommere. Dommen er enstemmig.

Højesterets afgørelse i sagen er begrundet således:

Indledning

Sagen angår prøvelse af Konkurrencerådets afgørelse af 23. juni 2010 og Konkurrenceanke­nævnets kendelse af 2. december 2010, hvorefter Nykredit Realkredit A/S påbydes at over­holde tilsagn 5. Det afgørende spørgsmål er, om Nykredit har opfyldt eller fortsat er bundet af dette tilsagn. Tilsag­net blev afgivet den 10. oktober 2003 med henblik på konkurrencemyn­dighedernes godkendelse af fusionen mellem Nykredit og Totalkredit, og det går ud på, at administrationsbidraget for Nykredits kernekunder skal nedsættes til 0,50 % ved fuld belåning samt nedsættes tilsvarende for andre pri­vatkunder og ved andre belåningsgrader.

Sagen angår endvidere prøvelse af Konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2011, hvor­ved Nykredit ikke fik tilladelse til at tilbagekalde tilsagn 5, men alene til at forhøje Nykredits bidrags­satser i en 5 års periode i overensstemmelse med et nyt tilsagn 5a. 

Aftalegrundlaget mellem Nykredit og Totalkredit indebar, at der både var tale om en fusion, der skulle godkendes af konkurrencemyndighederne efter reglerne i konkurrencelovens §§ 12 - 12 g, og en distributionsaftale, der af konkurrencemyndighederne skulle fritages for for­budet mod visse kon­kurrencebegrænsende aftaler, jf. konkurrencelovens § 6 og § 8. Sagen om kon­kurrencemyndighe­dernes godkendelse af aftalen blev efter anmodning fra Nykredit og Total­kredit behandlet som et samlet hele.

Med hensyn til distributionselementet i aftalegrundlaget skal Konkurrencerådet efter konkur­rence­lovens § 8 fritage for forbudet i § 6 mod konkurrencebegrænsende aftaler, såfremt visse betingelser er opfyldt, herunder at aftalen sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved, jf. § 8, stk. 1, nr. 2.

Efter konkurrencelovens § 12 c sammenholdt med § 12 e skal en fusion godkendes af Kon­kurrence­rådet, hvis fusionen ikke skaber eller styrker en dominerende stilling på markedet, der bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt, mens fusionen skal forbydes, hvis disse betingelser ikke er opfyldt. Det fremgår af forarbejderne til reglerne om fusions­kontrol, at formålet med kon­trollen ikke er at hindre fusioner, men at sikre, at fusioner tilret­telægges sådan, at de skadelige virk­ninger af fusionen fjernes på forhånd, herunder ved at sikre, at de fordele, som fusionen indebærer for de fusionerede virksomheder, ikke betales af forbrugerne i form af højere priser. Efter lovens § 12 e kan Konkurrencerådet knytte vilkår eller påbud til en godkendelse for at sikre, at de virksom­heder, som deltager i fusionen, opfyl­der tilsagn, som de har givet over for Konkurrencerådet for at fjerne de skadelige virkninger af fusionen. Det fremgår af forarbejderne til denne bestemmelse, at fusionskontrollen bygger på, at det er de deltagende virksomheder, der med tilsagn over for Kon­kurrencerådet selv skal fjerne de skadelige virkninger, som konkurrencemyndighederne har fastlagt ved deres under­søgelser, idet virksomhederne er nærmest til at vurdere, hvilke tilsagn de er parat til at give med henblik på at afværge konkurrenceproblemer og dermed få fusionen godkendt. Konkur­rencerådet skal herefter vurdere tilsagnene i forbindelse med den samlede vurdering af, om fusionen kan godkendes.

Højesteret finder, at der ved bedømmelsen af, hvordan et tilsagn afgivet over for Konkurren­cerådet skal forstås, må lægges vægt på, at det er virksomhederne, der har formuleret tilsag­net, og at det er forudsat, at de herved har overvejet, hvor langt de ønsker at gå for at skabe grundlag for, at fusionen kan godkendes af Konkurrencerådet. Der må endvidere lægges vægt på, at tilsagn danner grundlag for myndighedernes godkendelse af fusionen, og at tilkendegi­velser, der har karakter af betingelser for en godkendelse, efter almindelige forvaltningsretlige regler gælder, så længe godkendelsen va­rer, medmindre andet er bestemt eller følger af om­stændighederne.      

Det følger endvidere af almindelige forvaltningsretlige regler om genoptagelse, at Konkurren­cerå­det kan tillade ophævelse eller ændringer af et tilsagn, f.eks. hvis forholdene findes at have ændret sig således, at et tilsagn, der er givet, ikke længere er nødvendigt for at fjerne skadevirkninger af fusionen eller er blevet unødigt byrdefuldt for virksomhederne.

Konkurrencerådets afgørelse af 23. juni 2010 – stadfæstet af Konkurrenceankenævnet den 2. de­cember 2010

Tilsagn 5 er et af i alt 9 tilsagn. Det fremgår af tilsagn 5, at Nykredit i forbindelse med fusio­nens gennemførelse bl.a. skulle nedsætte bidraget for nye lån til kernekunder til 0,50 % ved fuld belå­ning. Der er ikke i tilsagn 5 angivet en dato for bortfald, som det er tilfældet for til­sagn 1, 4 og 8, og tilsagn 5 indeholder heller ikke angivelser om, at tilsagnet bortfalder under visse nærmere omstæn­digheder. I de indledende afsnit i tilsagnsdokumentet er det angivet, at tilsagnene bortfalder, såfremt samarbejdet mellem Nykredit og pengeinstitutterne ophører.

Udgangspunktet er herefter, at tilsagn 5 ikke er tidsbegrænset, hvilket også er i overensstem­melse med almindelige forvaltningsretlige regler. Det må herefter vurderes, om andre forhold, herunder forhandlingsforløbet, giver grundlag for at fravige dette udgangspunkt.

Tilsagnene blev udformet af Nykredit, og der blev i perioden fra sommeren til efteråret 2003 udar­bejdet flere udkast af Nykredit i lyset af møder afholdt mellem Nykredit og Konkurrence­styrelsen. Af de mødereferater, som Nykredit har fremlagt, og som parterne har været enige om at lægge til grund, fremgår bl.a., at der under forløbet var drøftelser om provisionssats og bidragssats, herunder om, at satserne skulle være variable. Eksempelvis fremgår det af referat fra møde afholdt den 1. september 2003, at direktøren for Konkurrencestyrelsen fandt, at bi­dragene skulle reduceres, såle­des at forbrugerne kunne få fordele af fusionen. Det blev endvi­dere ved dette møde tilkendegivet af Konkurrencestyrelsen, at det var vigtigt, at der skete æn­dringer i bidragene, idet styrelsen mente, ”at markedet vil blive endnu mere fastlåst efter fusi­onen og hvis denne skal komme forbrugerne til gode, må der ske en regulering nu”. Der var tillige drøftelser af størrelsen af bidraget, herunder om satsen skulle være under 0,50 %. Ny­kredit udarbejdede herefter den 4. september 2003 et nyt udkast til tilsagn 5, hvor bidraget blev nedsat til 0,50 %. I modsætning til tidligere udkast var der ikke an­givet en tidsmæssig begrænsning for tilsagnet, og det omfattede nu kun Nykredit og ikke tillige Totalkredit. Af mødereferat fra den 9. september 2003 fremgår, at Nykredit tilkendegav, at en bi­dragssats på 0,50 % var det yderste, selskabet kunne strække sig til, og Konkurrencestyrelsen gav udtryk for, ”at de var bekymrede for denne bidragssats, idet de følte, at det ville blive den absolut laveste pris på et oligopolistisk marked”.

Efter det anførte og de øvrige oplysninger i sagen om tidligere udkast og drøftelserne forud for Ny­kredits afgivelse den 10. oktober 2003 af det endelige tilsagn 5 finder Højesteret, at forhandlings­forløbet ikke giver grundlag for at fastslå, at der mellem Konkurrencestyrelsen og Nykredit var en fælles forståelse af, at tilsagn 5 skulle være tidsbegrænset som anført af Ny­kredit. Dette er endvi­dere understøttet af, at det ikke ved godkendelsen af fusionen på forhånd kunne vurderes, hvor længe de konkurrenceskadelige virkninger ville bestå, da de skadelige virkninger af fusionen ikke alene er knyttet til uopsigeligheden i aftalerne med pengeinstitut­terne.

Det bemærkes endvidere, at det var væsentligt for Nykredit, at fusionen kunne gennemføres, og Højesteret finder ikke grundlag for at fastslå, at det savnede forretningsmæssig begrun­delse at af­give et tidsubegrænset tilsagn om størrelsen af Nykredits bidragssats på visse real­kreditlån. Ved vurderingen heraf lægger Højesteret også vægt på, at bidragssatserne i en læn­gere årrække forud for 2003 havde ligget på stabilt niveau, og at der efter de almindelige for­valtningsretlige regler er mu­lighed for genoptagelse.

Højesteret finder på denne baggrund, at tilsagn 5 ikke er tidsbegrænset som anført af Nykre­dit. Det kan ikke føre til et andet resultat, at Konkurrencestyrelsen i det efterfølgende forløb ikke reagerede over for Nykredit efter at have modtaget referat af komitémødet i januar 2004, hvoraf Nykredits for­ståelse af tilsagnet fremgik.

På denne baggrund frifindes Konkurrencerådet for Nykredits principale påstande.

Konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2011

Nykredit har nedlagt en subsidiær påstand om, at det tillades sel­skabet at tilbagekalde tilsagn 5 og tilsagn 5a, og en mere subsi­diær påstand om, at det tillades selskabet at tilbage­kalde de to tilsagn for så vidt angår nyudlån.

Disse to påstande angår Konkurrencerådets afgørelse af 30. no­vember 2011. Ved denne afgø­relse bestemte Konkurrencerådet, at der ikke er grundlag for at ophæve det vilkår for godken­delse af fu­sionen, som tilsagn 5 udgør. Rådets afgørelse om ikke at op­hæve tilsagn 5 er over­ordnet begrundet med, at de betænkelighe­der omkring øget koncentration og fjernelse af To­talkredit som konkurrent, der ligger til grund for vurderingen af fusionen i 2003 og for vilkå­ret om afgivelse af tilsagn 5, fort­sat er til stede i mindst samme omfang som i 2003, og at konkurrenceforholdene på markedet stadig er af en sådan karakter, at der er behov for at til­godese det reguleringsmæssige formål, som tilsagn 5 opfylder. Det var samtidig rådets vurde­ring, at hensynet til konkurrencen vejer tungere end hen­synet til Nykredit. De forhold, som Konkurrencerådet i den forbindelse har lagt vægt på, er sam­menfattet i afgørelsens punkt 24. Det fremgår bl.a. heraf, at rådet har lagt til grund, at øgede om­kostninger har gjort tilsagn 5 mere byrdefuldt for Nykredit. Endvidere fremgår det, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i forbindelse med sagen har gennemført en markedsundersøgelse.

Selv om Konkurrencerådet ikke fandt grundlag for at ophæve tilsagn 5, fandt rådet, at der kunne ske en midlertidig lempelse af tilsagnet. Rådet traf således samtidig afgørelse om, at rådet kunne ac­ceptere Nykredits tilsagn om modifikation af tilsagn 5, såle­des at der i en 5 års periode fra den 1. april 2012 til den 31. marts 2017 blev mulighed for en vis forhøjelse af bi­draget (tilsagn 5a). Fra den 1. april 2017 finder tilsagn 5 herefter igen anvendelse med sin op­rindelige ordlyd, herunder ni­veau for bidragssatsen, medmin­dre Konkur­rencerådet på foran­ledning af Nykredit måtte have truf­fet anden afgørelse.

Som det fremgår, bygger Konkurrencerådets afgørelse på en af­vejning af hensynet til konkur­rencen over for hensynet til Nykre­dit som følge af, at vilkåret om bidragets størrelse er blevet mere byrde­fuldt. Rådet har vurderet, at de konkurrenceskadelige virk­ninger af fusionen fortsat består, og at tilsagn 5 fortsat har et re­guleringsmæssigt formål med henblik på at modvirke disse for­hold. Rådet har derfor fundet, at tilsagn 5 ikke kan ophæves. Samtidig har rådet vur­deret, at tilsagnet er blevet så byrdefuldt for Nykredit, at vilkåret om bidragets størrelse bør lempes på en sådan måde, at både hensynet til konkurrencen og hensynet til Nykredit tilgode­ses. Rådets vurderinger af disse spørgs­mål byg­ger i det væsentlige på et konkurrencemæssigt skøn, og Højesteret finder, at der ikke fore­ligger det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte dette skøn. Der er heller ikke påvist faktuelle fejl eller retlige mangler ved afgørelsesgrundla­get, der kan føre til, at afgørelsen tilsidesættes.

På denne baggrund frifindes Konkurrencerådet for Nykredits subsidiære påstand.

For så vidt angår Nykredits mere subsidiære påstand bemærkes, at Nykredit under den admi­nistra­tive behandling ikke har fremsat tilsagn, der inde­bærer ophævelse alene for nyudlån, jf. punkt 40-45 i Konkurren­cerådets afgørelse af 30. november 2011. Som følge heraf har Kon­kurrencerådet ikke truffet afgørelse ved­rørende spørgsmålet om ophævelse af prisreguleringen alene for nyudlån. Høje­steret finder, at Nykredits mere subsidi­ære påstand under disse om­stændigheder ikke kan tages un­der pådømmelse, jf. herved princippet i konkurrencelovens § 20. Høje­steret tager derfor Konkur­rencerådets påstand om afvisning for så vidt angår den mere subsidiære påstand til følge.

Sagsomkostninger

Efter sagens udfald tages Konkurrencerådets påstand til følge, hvorefter Nykredit skal tilba­gebetale sagsomkostninger med 1.650.000 kr. med procesrente fra den 19. december 2012.

Nykredit har anslået sagens værdi til ca. 1 mia. kr. Sagsomkostningerne i en sag om så store værdier må fastsættes skønsmæssigt efter en vurdering af, hvad der kan anses for rimeligt, også under hen­syn til sagens omfang og karakter. Der skal endvidere tages hensyn til både arbejdets omfang og det ansvar, der er forbundet med sagens førelse.

På denne baggrund fastsætter Højesteret sagsomkostningerne til Konkurrencerådet for begge retter til 4.006.000 kr. Beløbet dækker udgift til advokat med 4 mio. kr. og 6.000 kr. til dæk­ning af retsaf­gift for Højesteret.”

 

Til top Sidst opdateret:  
HøjesteretseperatorPrins Jørgens Gård 13seperator1218 København KseperatorTelefon: 33632750 seperatorEmail: post@hoejesteret.dk